魏则西案各方法律责任的探讨

魏则西案反映了莆田系医疗的一惯流程，先承包某公立医院科室，再百度推广，再将病人引至承包科室，然后与医院分成。这一流程中涉及的主体很多，一旦发生医疗损害，该找谁讨说法，谁最终有赔偿责任，病人往往摸不到门。该案发酵已一个多星期，但普及责任追究细节的文章并不多。作为专业处理医疗损害的律师，我尝试从理论上分析一下。

其实，谁应当魏则西的损害承担法律责任，法理并不复杂。中国有句俗话叫“冤有头、债有主”，套到魏案一样适用。“冤有头”，一般指侵权责任，伤及人身的多适用此责任；“债有主”，一般指违约或合同责任，涉及钱财的多适用此责任。民法主要就是这两大责任。因看病引起人身损害，患方大多数选择的就是侵权责任，适用《侵权责任法》。因此本文以侵权责任作为讨论进路。侵权责任的基本原则就是“冤有头”，即谁有过失，谁承担责任。所以讨论魏则西案的民事责任人，重在分析哪些人对魏则西的诊疗存在过失。

第一层法律责任人，是直接在患者身上实施诊疗措施的人。

毫无疑问，谁直接对魏则西实施错误诊疗，谁就是法律上的第一责任人，也就是所谓的“冤有头”。对魏则西直接实施细胞免疫诊疗的人员可能存在两种身份，其一系莆田系医疗公司派出，受莆田系医疗公司指示，并由莆田系公司发放报酬，此时由该人员产生的法律责任由莆田系公司承担；其二武警二院的在编人员亦参与了对患者的细胞免疫诊疗，由该人员产生的法律责任则由武警二院承担。至于他们二者之间的法律责任如何分配，谁的责任大，谁的责任小，则要具体分析过失行为的性质。如二人具有共同过错，则承担连带责任；如系二人分别实施侵权行为，且能确定具体侵权人的，则侵权人承担，如不能确定具体侵权人，二人承担连带责任。

不过魏则西案的问题不止于此，因为武警二院与莆系医疗公司还存在一个科室承包关系，那么由于二者存在承包法律关系，是否会对前面分析的法律责任主体产生影响呢？下面再分析。

第二层法律责任人，科室承包合同是否造成责任主体的转化，如何转化？

根据民法的基本理论，侵权责任系对世责任，不问侵权人与受害人是否存在合同关系，存在多个侵权行为人时，也无需考察多个侵权人之间是否存在合同关系，法律只需考察，谁对受害人有过失行为，如有多个过失侵权人时，则进一步考察系共同过错，还是分别过错，然后依据各自的过失行为的性质与大小而对受害人承担民事赔偿责任。

因此，武警二院与莆田系医疗公司之间是否存在科室承包关系，从根本上或者从最终的法律责任上，不影响各自对魏则西责任的大小与分担。但是武警二院与莆田系医疗公司的承包合同在本案中存在两个特殊情形，一，他们之间的承包合同在法律上可能无效；二，正因为承包合同可能无效，所以无论是武警二院还是莆田系医疗公司，都不可能在患者就诊前向患者告知科室已被承包这一法律事实。

我在这里只说承包合同可能无效，而没有说绝对无效，是因为承包合同作为一种民事合同，应受《合同法》约束，而《合同法》判断民事合同无效的理由是法定的，包括五种情形：如存在胁迫与欺诈，且损害了国家利益；如恶意串通且损害第三人利益，如违反法律或行政法规的禁止性规定等等。卫生部或总后勤部发布的关于禁止医院科室承包的文件或规章显然不属于法律或行政法规，能否被法院直接引用而判定医院科室承包合同无效，在法律上是未知数。

实际上，从世界范围来看或从中国今后的医改方向看，大多数医疗机构只是医生、医生集团的执业平台，医生、医生集团与医疗机构之间的关系本来就是合同关系包括承包合同关系，因此承包合同本身不直接决定武警二院或莆系医疗对患者存在侵权责任，武警二院的义务在于判断与其合作的医生、医生集团以及开展的诊疗项目是否具备相应法律资质。

所以，在法律上确定了直接实施诊疗的人员及所在机构为第一责任人之后，武警二院是否因承包关系的存在而转承为法律责任人，一看，武警二院是否对承包其科室的莆田系的相关人员、机构、从事的诊疗项目的法律资质尽到了审核义务，如果未尽到，武警二院承担责任；二看，武警二院是否对患者明示该科室已被莆田系医疗公司承包，此又可区分为两种情形：

1）如果武警医院对外明示该科室已被承包，且医疗费的收入及支出系独立核算，则该承包法人实际上对外是独立的民事主体，应当直接成为民事被告，独立承担医疗损害赔偿责任；

2）如果武警医院对外并未明示该科室已被承包，且该科室的运营收入系医院统一核算，然后与承包公司按比例分享利益、承担风险，因患者在诉前无法知道该科室已被承包的事实，只能以武警医院为被告。如果诉讼过程中，医院亦不披露科室被承包的事实，则实体法的上责任也只能由医院承担，医院承担赔偿责任后，再根据承担合同向承包公司追偿。假如诉讼过程中医院披露承包事实，则可追加承包公司为共同被告，然而根据庭审查明的过失大小与关系，在实体法上或承担连带责任或承担按份责任。

至于武警二院的相关人员如果直接参与了对患者的细胞免疫诊疗，则武警二院按照第一层法律责任人迳行成为民事被告，按照责任大小直接承担侵权责任，与科室承包与否没有关系。

第三层法律责任人，百度公司能否成为被告，并承担实体法上的责任？

百度可得成为共同被告的法律依据是《广告法》第56条，重点考察，在涉及生命健康的广告中，百度是否发布了虚假广告；或者在一般的广告中，百度是否明知或应知所发布广告为虚假广告。要点有二，1、竞价排名是否是广告？2、百度对虚假广告的审核义务边际在哪里？这两天涉及这方面的讨论可谓汗牛充栋。限于篇幅，我仅表达一下我的观点，1、任何一个理性人，都会认为竞价排名及标示的“百度推广”系广告；2、凡医疗广告发布前均需前置审查，审查机关为医疗卫生相关行政机关，因此百度的审查义务止于所涉广告否应当提供相应的审查文件及是否提供了广告审查文件。

作者简介：刘晔律师系上海市海上律师事务所合伙人，先后在同济医科大学、复旦大学上海医学院学医，后学法。联系方式：13331990369，邮箱liuye999@126.com

来源：刘晔医法研究   作者：刘晔律师